文韬


:+:My Info:+
wenzutty(wenzutty)
状态:
等级:
性别:年龄: 23
城市: 保密
签名:
:+:Photos:+
:+:News:+
salisbury的山东之行(2008-07-28)
6.25的拓展训练活动(2008-07-14)
发布最新的论文及其他(2008-06-12)
第一次公开发表论文(2008-04-11)
关于提存的讨论(2008-04-01)
:+:Comments:+
痴爱/2008-07-30
 wenzutty....
salisbury/2008-07-30
还有,以后给俺改个....
salisbury/2008-07-30
呵呵,感谢你如此细....
间远己见/2008-07-30
  很好啊。
  那....
jane/2008-07-30
很惬意的几天哦!又....
:+:Photos:+
:+:Comments:+
痴爱/2008-07-30
 wenzutty....
salisbury/2008-07-30
还有,以后给俺改个....
salisbury/2008-07-30
呵呵,感谢你如此细....
间远己见/2008-07-30
  很好啊。
  那....
jane/2008-07-30
很惬意的几天哦!又....
:+:Calendar:+
:+:Links:+
成长的足迹


2008.07.28 05:29:00 
 salisbury的山东之行  
7月18日好朋友salisbury来到了我这里,刚好这天是我女友珍儿的生日。我请客,在一家胶东菜馆吃饭。饭店是我和女友根据salisbury的口味选的,环境优雅,饭菜很不错。

P7180165

花蛤炖鸡、胶东海鲜一家亲、满族风味羊腿、台湾娃娃菜、花蛤水饺,一顿丰盛的大餐,感觉很棒。
P7180156


P7180163

不过,拍照时我们已经吃得差不多了,呵呵。
P7180167

接下来的几天,我根据制定好的计划,带salisbury去尝了老豆腐、饼卷驴肉、呱嗒、鲁味瓦块鱼、炸金蝉、朝城肉饼等鲁地美食,还有正宗的川味盐煎肉、回锅鱼等等。salisbury喜爱美食,而且对美食还是比较有研究的,呵呵。至于在山东吃川菜,则是因为这里的川菜较好地保留了原貌,因为鲁西菜与川菜的色、香、味非常类似,只是川菜要更辣,鲁西菜更柔和。几大菜系正在取长补短,相互融合。在我们这里,可以很方便地吃到上海青、娃娃菜等清淡食物。
P7190168

多吃苹果有利于身体健康,哈哈。
P7190170

可以看出我们已经转移到了聊大校园里,这已经是7月19日中午的行程了。
P7190173

聊大西校区人工湖畔留念。
P7190174

珍儿这张照得不错,呵呵。
P7190179

传说中中国最大的大学校门(未拍摄完整)。
P7190181

中空的综合实验楼。

P7190185

这个大校门为聊大西校区的南门,出南门后就是南环了。
P7190186

短暂的中午休息时间过去了,我去上课,让珍儿陪salisbury走过天桥,来到聊大东校区。

P7190189

P7200192

7月20日中午的行程——我们来到了东昌湖风景区。
P7200193

最近几年鲁西夏季的气候有所变化,骄阳似火的高温天气已经有明显减少,以往偶尔的倾盆大雨似乎也不多见,取而代之的是经常性的晴转多云、小雨连绵,有效地增加了空气湿度,降低了温度,也在一定程度上为人们出行带来了便利。
P7200198

P7200199

P7200205

很久没有来这里玩了,空气清新、湿润,景色宜人,很开心。喜欢这里的中式房屋、长廊,还有绿树、小桥、流水。运河两畔,也为中式建筑群所环绕。
P7200208

很美的一张,愿你笑口常开。
P7200203

好开心啊,哈哈。
P7200210

记得小时侯出去玩,经常和小伙伴们坐到绿地上,与大自然近距离接触。
P7200229

在西关桥上留念,可以看到水城明珠剧场。
P7200230

珍儿有事先行一步。我和salisbury随后游览了傅斯年陈列馆。这是与傅先生当年用过的家具合影留念。

傅先生陈列馆坐落于老城区。由于市政府的切实保护,老城区基本保留了几十年前原有的风貌。保护古籍,正是见证历史的一种方式。有的街巷依稀可以看到“文革”时期的标语。

中国传统的街巷都不宽,适宜行人与马车行走,两旁的店面多为平房或二层小楼,古朴、亲切,充满生活气息。
P7200232


P7200233

傅先生,本地人氏,曾任北京大学校长、台湾大学校长。该陈列馆即为他的故居所在地。据导游介绍,铜像后面他的生平简介之所以用甲骨文撰写,是为了纪念傅先生为殷墟发掘、研究工作作出的巨大贡献。台大设有专门的“傅园”,是为纪念他。傅先生就长眠在那里。
y1pKG5fWwjaXBM3R-BIi5bsuh6vW7LYeYpfHO2RQw329FmReQ3_JvoVj5Zrb


P7200249

据导游介绍,傅斯年先生曾任中国中央研究院院长,秉性刚直不阿。曾揭发国民政府时期两任财政部长孔祥熙、宋子文的贪腐信息,两人最终下台。

P7200253

傅先生家曾是名门望族,先人曾金榜题名,有康熙皇帝御笔亲题的对联及横批。可以看出,康熙皇帝的字很大气。
P7200257

当年,傅家与邻居互相谦让,各自让出三尺,成为有名的“三尺胡同”,又名“仁义胡同”。
P7200260

游览完毕,在门口合影留念。新建的迎门墙上写着毛主席在1944年写给傅先生的那首众所周知的诗。
P7210261

I'm in my office room in the last photo.

由于最近放假了,在脱产培训,不经常去单位。这次和salisbury同来到我的办公室,在整理资料时意外发现了我的本市法学会会员证,这意味着我已经是本地法学会的一员了。很高兴,会继续努力的。


22号一早,salisbury踏上了返家的路程。相聚虽然短暂,但通过相互的交流,的确收获挺多。努力,下一次见面时,期待会有更多的成绩。
标签:照片,游记
作者 wenzutty 阅读全文 |  评论()  | 人气() |  引用()  | 推荐 | 
 
2008.07.14 05:29:00 
 6.25的拓展训练活动  

625日,我和同事们一道,在山东省素质教育培训基地参加了为期一天的拓展训练活动。

早晨6点半,我们就整装出发了。一路上边欣赏路边的景色,边想:“拓展训练”的具体内容究竟是什么啊?因为是第一次参加这样的培训,我不太清楚。不知不觉地,汽车驶过了黄河,来到了济南市平阴县境内,并最终抵达位于济南市长清区的省素质教育培训基地。基地背靠绿油油的大山,院内百花争艳,绿树成荫,景色很优美。长年在平原地区生活,再次来到青山脚下,轻松、惬意地投入这青山绿树的怀抱,体味大自然的气息,别有一番风味。

简单休息后,培训基地的老师们召集我们集合,整队,并带领我们进入了培训大厅。老师先让我们做了几个智力测试,首先,在黑板上画了三个图形,分别是正方形、三角形、圆形。然后让我们根据自己的审美直觉,选择自己最喜欢的图形。我选择了第一个。此时脑海中浮现的是小时候看《东方小故事》时情景,历历在目,还记得主题歌是一个少年演唱的,歌词中真挚朴实地写道:“一撇一捺,写个人,一生一世学做人;打开历史的书,点亮信念的灯。”自幼喜欢方方正正的中国字,喜欢韵味久远的唐诗。所以,我毫不犹豫地选择了正方形,这是我最喜欢的图形。大家选完后,老师公布了结果,据科研表明,选择三个不同图形的人们,一般各自有不同的优点,也存在着一定的缺点。具体就选正方形的朋友而言,这类人比较正直,思维比较严谨,做事追求完美,但有时思维会缺乏灵活性。总体上说,我很高兴能有这样的评价,当然,对于优点和不足,要择其优者而扬之,其不优者而改之。另外,在室内还进行了翻手和10人托杆的游戏,主要考验的是我们的观察能力和团队意识。

之后,室外培训开始。老师先根据1——5编码随机把我们分成了五组。我被分配到第四组。根据要求,每个队都要定出自己的队长、队名、队旗、队徽、口号。秦科长被大家选为我们的队长,她亲手画了我们的队旗图案,为奥运五环和心连心的图案;经过队员们的讨论,队名定为友谊队,口号为“五环连友谊”,并由我担任旗手。因为北京马上就要举办奥运会了,我们自然想到了做这面旗帜,迎接奥运会。

分组后进行室外项目。第一个项目是“信任背摔”。测试者要站在一米五高的台子上,身体向后倾斜,直直地摔下去,其余的队员一对一结成组合,最里面的组合紧挨高台边,组合内,掌心向上,两手平放在队友的左肩上;左腿成弓步,与队友的左腿弓步相接,右腿向后蹬地。组合之间肩靠肩,最后的一名队友双手平推各组合,两腿蹬地,给予更多的力量。这个大组合就负责接背面摔下的队友。站在高台上的队友要大喊一声:准备好了吗?台下队友:准备好了,请信任我们。之后,根据老师的安排向后摔下。要求身体向后直摔下去,让队友们更平均地分担重量,减少冲击力。通过大家的通力合作,很顺利地完成了任务。这项活动锻炼了我们的团队合作精神。在其后的总结分析会上,老师说,虽然有队友动作完成不规范,没有直摔下去,但是这是由人们与生俱来、不以人的主观意志为转移的自我保护意识决定的,正是由于适当的自我保护意识存在,使得我们人类得以正常地生存繁息。队员们也畅所欲言,各自谈到了自己参加该项目的切身感受——当自己的身体迥然倒下,被队友们坚强的臂膀环绕的那一瞬,深刻体会到朋友们互相保护的幸福感;感悟出以前在电视上看到的四川灾区抗震救灾时,灾区人们这种互助互爱,克服困难的信念之重要。

中午短暂休息后,进行了第二个室外项目,高空断桥。测试者头戴安全帽,身系缆绳,顺着攀岩柱爬到8米的高空中,8处有两块木板,两木板间相隔15左右。要求测试者从同侧的木板跳跃至另一侧的木板,再跳回。其实在平地上,跳跃不少于15的距离不算远,一般成年人都能做到;但是在8高空处跳跃,就更锻炼了大家的心理素质——即技术上不是难题,但克服心理的难关很重要。在日常生活中,心理舒适是很多人在生活中的自主追求,但我们不可避免地会遇到一些困难,克服困难需要有一定的风险承受力。培养个人的创新意识和过硬的风险承受力,可以让我们更好地适应现代社会的需求,从而更好地生活。理论虽然是这样的,但在高空跳板下观望,我还真有些紧张,担心自己不能顺利完成动作。但是,看到队友们一个个在老师的指导下顺利完成了任务,听到大家对我的鼓励,我在内心深处告诉自己:我一定行。佩戴好安全设施后,沿着攀岩柱,我爬到了8高空跳板处。老师在上面接应我。他示意动作规范后,让我完成动作。可是当我真正站在木板上时,仍然很紧张,以前从未进行过这样的体育锻炼,我行吗?当时有些想打退堂鼓。这时,下面,四面八方,传了同事们的阵阵鼓励声。大家都在用自己热情的双眼注视着我,为我加油。内心的感激之情顿时油然而生,我告诫自己,不能辜负大家的期望,不能半途而废,一定要试一下。我鼓起勇气,向前跳跃,还真跃到了对面的木板上。转身后,按照刚才的方法原路跳回。老师击掌致意后,我返回地面。动作顺利完成,很开心。两个室外项目结束后,我们返回培训大厅内,进行了几轮传数字的游戏,锻炼了思维能力,也得到了适当的放松。

一天的时光转瞬即逝,虽意犹未尽但培训已至尾声。最后,我们身着队服,集体合影,镜头前的我们露出了可爱的笑颜……


_MG_3637

开始的时候大家在室内听讲。

_MG_3676

分组后大家讨论,并确定关于队长、队旗等的具体方案。
_MG_3692

一共分为5个队哦,我们是黄队。其中,三个队队衣为白色,另外两个队对衣为桔红色。
_MG_3715

老师在出发前仔细讲解。
_MG_3719

向场地出发。我是旗手,走在最前面。

_MG_3724


_MG_3761

”信任背摔“接人动作示范。
_MG_3765

队员们按照老师的要求练习。
_MG_3769

老师在检验我们的臂膀承受力。动作做得越规范承受力越大。
_MG_3786

这是一位同事上阵前队友们为她加油的照片。上阵前的同事手扶的木制物即为背摔台,体验者要从台子上向后直直摔下,然后其他队员会用老师事先教好的规范接人动作接住背摔者。
_MG_3887

”信任背摔“活动后的总结分析会,老师和大家都做了发言,谈了各自的感受。

_MG_3889

中饭时大家边吃边交流训练经验。
_MG_3953

高空断桥之我的体验。
_MG_3956

在老师的指导和大家的鼓励下,最终成功跃过并返回。
_MG_3987

返回室内互相按摩休息。

标签:拓展训练,经历及感受,照片
作者 wenzutty 阅读全文 |  评论()  | 人气() |  引用()  | 推荐 | 
 
2008.06.12 00:24:00 
 发布最新的论文及其他  

 

    今年初,我提交了论文《论法治与德治之间的关系》,参加了市院第一届检察理论研究年会。这次年会主办方隐去作者名字后,请了高校四位专业评委对文章进行测评。近期测评结果公布了,年会也随之召开。我的文章被评为三等奖,并给颁发了获奖证书。继去年在区院论文获奖后,这次在市院获奖。付出再次有了收获,我很欣慰。会继续努力的。 
    下面发布一篇最近刚写的论文:
                      
                      论不批捕制度  
    不批准逮捕制度是指人民检察院对于侦查机关报捕的案件,经依法审查,认为涉案犯罪嫌疑人情节轻微,不构成犯罪,或虽构成犯罪,但犯罪情节轻微,无逮捕必要,或犯罪事实不清,证据不符合逮捕条件,从而依法作出不捕决定的制度。检察机关依法履行审查批捕的职责,应当慎重行使。

笔者对某地检察机关2004至2007年度审查批捕案件进行了统计分析,得出:总体上受理审查批捕案件人数总体上呈下降趋势;从04年到07年,不批捕案件数占受理的审查批捕案件总数总体上呈上升趋势;在近四年三种类型的不批捕案件中,存疑不批捕占据数量最多,并且这四年中每年都是如此。

从以上结论中可以看到,由于近年来国家倡导实行宽严相济的刑事司法政策,提倡刑法谦抑的法治理念,对司法机关的审查批捕工作产生了一定的指导意义。从宏观上来看,在当今社会,刑事强制措施、刑罚等逐渐走向轻缓的原因,是其在社会治理中的作用逐渐降低,其他更多的社会治理方法取代了在传统社会中刑法的功能。具体地说,毕竟行使国家刑罚权往往意味着将剥夺当事人的行动自由,乃至对其产生非常负面的社会评价,所以应慎重行使。宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“宽”具有以下两层含义:一是该轻而轻,二是该重而轻。该轻而轻,是罪刑均衡原则的题中之义,也是司法公正的必然要求;该重而轻,是指虽所犯罪行较重,但犯罪嫌疑人、被告人具有自首、立功等法定和酌定从轻、减轻情节的,法律上予以宽宥,视具体情况,作出不批捕的决定,或者判处较轻之刑,等等。如近年探索适用的针对部分犯罪情节较轻或者刑事自诉案件之刑事和解机制,使得不进入刑事诉讼程序案件便得以了结,节约了诉讼成本,教育、感化了犯罪嫌疑人,促进了当事人之间的和谐相处,收到了良好的社会效果。宽严相济的“严”,是指严格、严厉和严肃。这里的严格是指法网严密,有罪必罚;严厉是指刑罚苛厉,从重惩处;严肃是指司法活动阳光操作,不徇私情。显然,在其内涵中,我们应当追求的是严而不厉,摈弃厉而不严。在此,存在着严与厉之间的负相关性:严可以降低厉,不严则必然以厉为补偿。意大利刑法学家贝卡利亚曾经说过,刑法不在于严厉,而在于使犯罪嫌疑人能够及时受到惩罚的处理。宽与严的理念显然存在一定的分歧,所以需要“济”。宽严相济的“济”,其含义有:一是救济,即所谓以宽济严、以严济宽;二是协调,即所谓宽严有度、宽严审势。宽严有度是指保持二者之间的平衡:宽,不能宽大无边;严,不能严厉无比。宽严审势是指宽严的比例、比重不是一成不变的,而应当根据一定的形势及时地进行调整,以刑罚的相对确定性为前提,在一定幅度之内,因时而异、因地而异、因罪而异;三是结合,即所谓宽中有严、严中有宽。宽和严虽然是有区别的,并且不同时期、不同犯罪和不同犯罪人,应当分别采取宽严不同的刑罚:该宽则宽,该严则严。在今后的审查批捕工作中,继续贯彻好宽严相济的刑事司法政策,要综合考量,做好不批捕犯罪嫌疑人的社会监督工作,完善相应配套制度,使得这一制度切实收到良好的效果。

逮捕是刑事强制措施的一种,属于程序的范畴,其目的在于保障刑事司法活动的顺利进行,因而不具备惩罚性。从逮捕的条件看,《刑事诉讼法》第60条规定:第一,有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚;第二,采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险,有逮捕必要。即逮捕需具备证据要件、刑罚要件、必要要件。根据第二款的规定,对于患有严重疾病,或者是正在怀孕,哺乳自己未满1周岁婴儿的犯罪嫌疑人、被告人,当其符合逮捕的上述三个要件,应当逮捕时,公安机关也可以对其采取取保候审或者监视居住的办法。体现了人文主义关怀。

根据六机关《规定》第26条、最高人民法院《解释》第77条、人民检察院《规则》第86条、以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第115条、第116条作出的司法解释,逮捕的证据要件包括以下内容:1、有证据证明发生了犯罪事实,即犯罪事实已经发生,并有证据能够证明。如果没有证据证明有犯罪事实发生,也就不存在适用逮捕的问题。在审查批准逮捕时,虽然对证据在数量上没有明确要求,但是必须达到能够证明犯罪事实“有”的程度。而且我们认为,也不宜对证据在具体数量上提出要求。当然,孤证不能定案,只有确实且能够互相印证的证据,才符合“有证据证明有犯罪事实的要求”2、有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的。即该犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为有证据能够证明。逮捕是针对具体的人适用的,如果没有证据证明某人实施了犯罪行为,仅仅是一种推测、怀疑,当然不能实施逮捕;3、证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。查证属实,并非要求证据充分,后者的证明程度明显高于前者。当然,最终如果运行到法院判决的阶段,在证据上的要求即是“确实充分”。犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实,也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

    逮捕的刑罚要件是指可能判处徒刑以上刑罚。这是适用逮捕时在刑事实体法方面的要求,是犯罪嫌疑人、被告人在司法机关审查批准、决定逮捕时,现根据有已经证据证明的犯罪事实,依照刑法的规定所作的一种判断,并不必然与最终的判决结果相呼应。现代法治理念要求我们只能依据现有的证据材料推断,而不能妄断。实践中,如果根据当时有证据证明的犯罪事实判断可能对犯罪嫌疑人要判处徒刑以上刑罚,但如法院审判时综合考虑其他量刑因素,判处被告人徒刑以下刑罚的,不能当然认为是错捕。一方面是两个时期的证据材料一般是不同的,另一方面对于检察机关而言,法院的判决不具有绝对精确可预期性,因为毕竟是将来、不确定的事实,法院在判决时还要通盘考虑诸多因素,如小到被告人在与法院接触时的认罪态度,大到宽严相济的刑事司法政策等等。所以,检察机关在批捕时对此的预期只是大致一个范围左右的事实。

    依据我国刑事法律的规定,应当逮捕的,只是那些可能判处的最低刑罚为有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,且没有减轻情节。该条的规定是根据罪刑相当原则提出的。在刑事诉讼中采取强制措施,要考虑与其所实施的犯罪相当。逮捕是最严厉的刑事强制措施,如果被逮捕的犯罪嫌疑人被判处徒刑以上刑罚,逮捕的羁押期限要折抵刑期;否则在刑事诉讼中便没必要适用逮捕。折抵刑期的规定是一个重要的考量。从很多国关于逮捕的规定看,也大都把可能判处徒刑以上刑罚作为逮捕的一个条件,有的国家甚至规定,可能判处一年以上刑罚的才能予以逮捕。

    逮捕的必要要件是指采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,有逮捕必要。最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》对有逮捕必要作出了详细的规定:1)可能继续实施犯罪行为,危害社会的;(2)可能毁灭伪造证据、干扰证人作证或者串供的;(3)可能自杀或者逃跑的;(4)可能实施打击报复行为的;(5)可能有碍其他案件侦查的;(6)其他可能发生社会危险性的情形。具有上述情形之一的,既符合“有逮捕必要”条件的要求。经分析可以得出,此处主要是看犯罪嫌疑人之社会危险性的大小。包括妨碍刑事司法活动顺利进行的危险,也包括给社会带来的其他危险。

    另外,《刑事诉讼法》中还有两个条款独立规定了逮捕的条件:第56条第2款规定:“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,已交纳保证金的,没收保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕……”第57条第2款规定:“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,情节严重的,予以逮捕。”这即是我国《刑事诉讼法》关于取保候审、监视居住转化为逮捕的法律规定。

    在我国的《刑事诉讼法》中,第 56条、57条与《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕的条件是并存的逮捕条件。这一条件表现为:一是适用的对象是已被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人;二是违反《刑事诉讼法》第56条或者第57条第1款的规定;三是违反规定的情节严重,已经具备社会危险性的,造成严重后果的,致使不逮捕不能保障刑事诉讼顺利进行,必须对其适用逮捕的。因此,在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕时,要根据犯罪嫌疑人、被告人的不同情况,考虑适用不同的逮捕条件。符合《刑事诉讼法》第56条、57条规定的逮捕条件,未必同时符合第60条规定的逮捕条件。如符合前者的条件,虽然在社会危害性方面可以达到“有逮捕必要”的标准,但是起初采取取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人在刑罚要件上,根据现有证据材料往往是不能判处徒刑以上刑罚的。所以可以明显看出,两种逮捕条件是并列关系,并不构成互相补充、修正的关系。只有如此,才能全面把握我国《刑事诉讼法》规定的逮捕的条件,才能正确适用逮捕措施。
   
根据我国以前的有关规定,对犯罪嫌疑人、被告人是否采取刑事强制措施,采取何种刑事强制措施,完全由作为控诉一方的公安机关、检察机关等根据法律和事实决定,作为被控诉一方的犯罪嫌疑人、被告人只能被动接受。犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关、检察机关等采取的强制措施有错误,对被采取的强制措施不服时,也没有任何司法救济手段,即没有申告权。从法律救济措施上而言,该规定是不完备的。有权力就必须有救济和监督制约,这样才更加符合一般的法律逻辑和现代法治精神。《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定》(试行)于2003年出台,明确规定了在检察机关实行人民监督员制度,将国家的法律监督机关纳入了被制度化监督的范畴。第十三条规定:“人民监督员对人民检察院查办职务犯罪的下列情形实施监督:(一)犯罪嫌疑人不服逮捕决定的;(二)拟撤销案件的;(三)拟不起诉的。涉及国家秘密或者经特赦令免除刑罚以及犯罪嫌疑人死亡的职务犯罪案件不适用前款规定。”该规定明确将“犯罪嫌疑人不服逮捕决定”纳入了人民监督员对检察院的业务监督之范畴,为逮捕案件的犯罪嫌疑人提供了制度化的救济途径,即其若不服逮捕决定,检察机关要启动人民监督员程序进行研究、表决。目前很多地方的人民监督员选任工作已实现外部化,即由当地同一级人大来任命。笔者认为,该项制度应该早日纳入全国人大立法的议程,进一步制度化、规范化。另外,因为刑事强制措施普遍以部分或全部限制、剥夺犯罪嫌疑人人身自由为内容,应该普遍赋予被采取各类刑事强制措施的犯罪嫌疑人对不服该措施的法律救济权利,如申请复议的权利,或者仿照行政法上的救济途径,设置听证程序,听取犯罪嫌疑人、被害人等当事人各方意见,集思广益,增进了解,促进办案程序更加透明化、科学化。可以据犯罪嫌疑人认错态度、赔偿协议的落实情况及案件的其它具体情况,在轻微刑事案件中使用刑事和解程序。这样,在这其中传统的国家对峙犯罪嫌疑人、被告人的刑事程序淡化,加强被害人与犯罪嫌疑人、被告人的刑事和解程序建设。这将是刑法理念和刑法实践的一项巨大进步。目前刑事和解机制已在很多地方进行了探索。
    惩罚犯罪和保障人权是现代刑法的两种功能。陈兴良教授曾撰文提出,当两种功能发生冲突时,应把人权保障放在第一位。
我国于199810月签署了《公民权利和政治权利国际公约》,还未正式加入。但是,此举表明了我国持续推动公民权利与政治权利,与国际交流对话的决心。我国正式加入世贸组织后,除去个别保留条款,修改了国内一些立法与之相适应。如此,将来我国正式加入《公民权利和政治权利国际公约》后,除了一些保留条款外,必然带来国内立法的部分调整。毕竟《刑事诉讼法》等相关法律与该公约的很多规定是不同的,将来如果加入,这些不同的问题都要进行研究,并根据具体情况调整。
    就三种不批捕的形式而言,针对符合《刑事诉讼法》第15条规定不追究刑事责任的条件或者不具备犯罪构成四个要件的案件,检察机关要作出不构成犯罪不批捕的决定。第十五条规定:有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。对于绝对不捕案件,公安机关接到不捕决定书后应释放犯罪嫌疑人,诉讼程序终结。

不必要逮捕,是指有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审或监视居住等方法,不足以发生社会危害性的以及应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己未满一周岁的婴儿的妇女的不捕类型。其具体涵义,我国《刑事诉讼法》没有明确规定,可从第60条的规定进行反推,应包括:(一)有证据证明有犯罪事实存在。不必要逮捕的核心含义正是涉嫌构成犯罪,但无必要逮捕;(二)可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制等较低的刑罚或缓刑的。对法定刑在三年以上的,如果具有自首、立功等法定从轻、减轻或免除处罚情节的或者属于初犯、偶犯、过失犯罪的,也可以适用"无逮捕必要",当然这需要具体个案考虑;我国刑法第七十二条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”(三)不逮捕足以防止可能发生的具有社会危险性之情形。此条关于“社会危害性”的界定应参照最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》中关于“社会危害性”的具体列举性规定。就实质要件上,可以视具体情况将防卫过当、假想防卫、避险过当、有自首、立功表现的、犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯等界定为社会危害性较小的情形。
    存疑不捕,就是检察机关对侦查机关报捕的案件,经审查认为事实不清、证据不符合逮捕条件,依法作出不捕决定,并退回侦查机关补查的做法。《刑事诉讼法》第六十八条规定:“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后,应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于不批准逮捕的,人民检察院应当说明理由,需要补充侦查的,应当同时通知公安机关。” 但是,对于补充侦查后应在多长时间内完成并重新报捕,法律并无明文规定,这就为案件的大量流失造成可能。实务中公安机关对很多退回补查的案件并没有补充侦查,重新报送。当然这与退查的案件侦破之难度有关,另一方面有些案子补查后仍然不符合逮捕条件,因此就不能重新报捕。根据笔者对检察机关补查重报案件重新报捕的具体统计分析,总体上看,存疑不捕案件补查重新报捕的较少,对于存疑不捕案件的后续侦查监督机制尚不健全,实践中公安机关不重新报捕的案件往往也不向检察机关说明理由,有时因为感到案件侦破有难度,根本没有重新展开侦查,就不了了之;甚至根据检察机关的不捕决定,盲目以罚代刑,以治安处罚、劳动教养结案。由此引发了这类案件的一些被害人的不满,乃至上访。
    所以,应当推行不批准逮捕案件不捕理由说理论证制度。目前,检察机关对于侦查部门提交逮捕的案件,在审查后作出不批准逮捕决定的,对不捕的理由表述比较简单,通常只表述为“不构成犯罪”、“无逮捕必要” 或者“证据不足”等等,由于更详细的理由无从体现,从而导致公安机关和检察机关之间在理解案件上的很多意见分歧。尝试探索对不批准逮捕案件说理论证制度十分有必要。《刑事诉讼法》第六十八条规定:“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后,应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定,公安机关应当立即执行,并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的,人民检察院应当说明理由,需要补充侦查的,应当同时通知公安机关。”对于不批准逮捕的案件人民检察院必须说明理由,这也正是我们对不批准逮捕案件实行说理论证制度的法律依据。论述犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事实或证据之不足以达到批准逮捕条件的理由,并根据检察机关侦查活动监督工作的职责要求,详列补充侦查意见,供侦查机关参考。促使侦查机关有针对性地、自觉地继续收集、固定证据。此举不仅明确了审查逮捕办案人员应有的责任意识,而且避免了案件久拖不决,防止了依法应该办理的案件流失,让被害人放心。从而有效地减少了上访、申诉案件的发生。
    另外,应对《刑事诉讼法》第六十八条进行补充,规定存疑不捕案件补查重报的期限。参照公诉案件退补的期限,可把不捕案件补查重报的期限规定为一般每次1个月,共可退回补查两次。检察机关可以跟踪监督。对届时仍不符合报捕条件的案件,侦查机关应向检察机关说明情况。这样就进一步完善了检察机关侦查活动监督的内涵,完善了不批捕后续监督机制,适应了新时期法律监督工作的需求。
    全面理解不逮捕制度的内涵,研究和完善审查逮捕制度,对于检察机关更好地做好审查逮捕工作,履行好法律监督职责,有着积极的意义。

 

标签:论文,获奖,论不批捕制度,刑事诉讼法学
作者 wenzutty 阅读全文 |  评论()  | 人气() |  引用()  | 推荐 | 
 
2008.04.11 05:57:00 
 第一次公开发表论文  

上星期,接到通知,我的论文《论民事责任归责原则》(原题目为《民事责任及归责原则之研究》)已正式发表在《聊城大学学报》(社会科学版)2007年第六期上。去年这篇文章在院里举办的第二届检察理论研究年会上被聊大专家评为一等奖;之后,在张老师的指导下,我结合这篇文章的具体情况,继续修改,完善层次性,形成了8000多字的精编版。去年12月份,我接到了《聊城大学学报》编辑部发来的文章录用函,上面写道:您的这篇文章拟发表在《聊城大学学报》(社会科学版)2007年第六期上。当时心里别提多高兴了。因为这毕竟是我第一次可以在全国公开发行的学术刊物上发表论文。很早就喜欢写作,也是很早就渴望自己能够有一些文字见诸书刊,一直在努力,功夫不负有心人,终于实现了这个愿望。

根据我国法律的规定,只有国家级和省级的出版部门可以审批公开发行刊物,所以《聊城大学学报》是省级公开刊物。非常感谢院里能有检察理论研究年会这个平台,使我获得了参赛和锻炼的机会。 我会继续努力的。

下面就把这篇文章公开。欢迎讨论。自2004年开始写,一直写了三年,终于取得了一些成果。当然这是我修改后的定稿,编辑部有继续修改的权利。

论民事责任归责原则

 

  

 

本文首先明确了现代法律意义上之责任概念,从历史、逻辑分析的角度明确了各种归责原则的区别。明确了物权责任,解析了债的概念,并在非合同责任与合同责任大分类的基础上对各种民事责任作了分门别类,具体分析了它们的归责原则

关 键 词

责任  各种归责原则的分析  非合同责任的构成  合同责任的构成  各种民事责任的归责原则

 

债务是与责任相类似的概念,在罗马法中,并未对二者的区别做出明确界定。在日耳曼法中认定债务是国家强制力尚未介入时当事人所承担的合同义务或其他义务,责任是当事人不履行法定或约定义务时依据国家法律所承担的法律后果。可以说,债务是第一次义务,责任是第二次义务。由此,真正法律意义上的责任概念产生。1

一、归责原则

    归责原则,是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后,应依何种根据归责,体现了法律的价值判断,即法律应以当事人的过错还是以已发生的损害结果为判断标准,抑或以公平考虑等作为判断标准,而使当事人承担责任。归责原则是责任的统帅和灵魂。

    从前国家时代到国家时代,人们解决问题的方式,经历了私力救济到公力救济与法定范围内的私力救济并存的过渡。公力救济体现在法律上,就是要求当事人承担相应的法律责任。

罗马法创设了过错责任原则,过错的认定为核心要件。行为人只有在有过错的前提下才承担责任。适应当时自然经济条件下的简单商品经济发展所需要,确立了私权本位主义和较完备的私权体系。日耳曼法时期,罗马法所确立的过错责任原则被事实裁判个人的加害原则所代替。2

后来,罗马法复兴,在自由资本主义时期过错责任原则得以迅猛发展,成为19世纪民法的三大原则之一。同时期各国民法典的制定无不以过错责任作为民事责任的归责原则。此时的法国采取了单一的过错责任原则,满足了人们踊跃创业的需求。《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使他人受损害时,因其过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿责任。”3德国虽采取了有限多重原则,但过错责任原则仍然是其民事责任的主要归责原则。普通法上的过错责任原则是在区分了直接侵害诉讼和间接侵害诉讼的基础上产生的。13世纪后期,产生了间接侵害诉讼,这是一种对非暴力的间接侵害之诉讼形式,是对直接侵害诉讼的补充。41932年多诺霍诉史蒂问森文森一案中,法官阿尔金宣称:“过失是一种被告违反其对原告所应给予注意的义务。”5由此,过失这一概念正式在普通法上形成,过失行为成为一种特殊的侵权行为。

根据客观形势的需要,又发展出了过错推定责任原则,在举证责任分配上较之以往有重大改变,实行举证责任倒置的原则。分为两种:1、一般过错推定。即根据该特殊侵权行为推定加害人有过错,加害人的抗辩事由在于证明自己没有过错,而过错推定又是在客观过错的基础上建立起来的,故具体的说,加害人的抗辩事由在于证明自己有没有违反应负的注意义务。2、特殊过错推定。加害人要想免于承担责任或减轻责任,必须证明某种法定抗辩事由的存在。这种法定抗辩事由,为不可抗力、受害人过错、第三人过错。

无过错责任原则,是由美国学者巴兰庭(Ballantine)于1916年在《哈佛法律评论》上提出的。这一制度是为了弥补过错责任的不足而设立的,侧重于对不幸损害进行合理分配。已不具备传统责任的制裁和教育的作用,故往往与保险制度紧密相连,将责任转嫁给社会,避免了对行为人的不公正待遇。构成要件为违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系。抗辩事由是能够完全切断因果关系的免责事由,即不可抗力、受害人故意、第三人故意。故无过错责任与结果责任是不同的,后者是绝对责任。王泽鉴先生认为,它们的“理念完全不同,即无过失责任系为补救过失主义的弊端所创设的制度,而结果责任系初民时代,人类未能区分故意过失时的产物,二者不宜混淆”。6

英美法上有一个严格责任的概念,指当被告造成了对原告某种明显的损害,应对此损害负责。但被告可以依据法定抗辩事由免责或减责。从英美法的历史发展上来看,其的抗辩事由有三种,即不可抗力、受害人过错、第三人过错。严格责任也要考虑过错问题。严格责任与大陆法系上的特殊过错推定责任,从构成要件、抗辩事由、适用行为的范畴上来说几乎完全相同,王利明教授认为:“从这个意义上说,严格责任和法国法中不可推倒的过错推定责任是相同的。”7但区别在于思维方式的不同,特殊过错推定责任多了一个推定为过错的过程。

无过错责任和严格责任的的抗辩事由是不同的。受害人的过失和第三人的过失不是前者的抗辩事由,因为这两种情况不能使行为人的行为与损害结果之间的因果关系中断。只要因果关系成立,无过错责任原则绝对不考虑行为人的主观过错问题。隋彭生先生认为:“严格责任强调,责任构成不以过错为前提,无过错责任强调,无过错也要承担责任。”8

在古代法律中,公平责任的萌芽已经产生。古希腊时,梭伦实行立法,曾强调保障公民的赔偿请求权,并提出要协调贵族和平民相互利益的冲突。(9)现代公平责任的产生,最初产生于关于未成年人和精神病人的赔偿案件。从历史上来看,古代法因奉行结果责任主义而使这类案件的未成年人和精神病人负全责;后来随着过错责任的兴起,各国往往因未成年人和精神病人不具备意思能力而使其免责。这两种做法显然都不合理。此类案件责任的承担,应有替代责任的参与,即让其法定代理人或监护人承担责任;但如果该未成年人或精神病人有履行能力,则自行负责,不足部分由其法定代理人或监护人垫付。该原则适用于当事人双方均无过错的情况下,主要考虑两个因素:1、受害人受损害的程度:2、当事人的经济状况,尤其是加害方的经济状况。

二、民事责任

1、非合同责任

笔者归纳了一个物权责任的概念,即基于权利人的物上请求权来实现物权圆满状态恢复而需由侵权人承担的责任。民事责任体系是基于请求权而产生的,而请求权可分为物上请求权和债上请求权两种。在现行的民事责任体系中有侵权责任、违约责任、缔约过失责任、后合同责任、不当得利责任、无因管理责任、单方允诺责任,均为依据债上请求权而产生的责任。因为这些产生责任的行为都是债的发生原因。学界传统理论认为物权是一种静态权利,绝对权利,是事实状态,责任相对化、确定化后产生的责任均已转化为债权责任。这种理论对以后的民法学研究产生了深远影响,如梁慧星教授认为:“民事责任为一种特别债”、“近代民法之民事责任,本质上是一种特殊的债权债务关系。”10

 随着理论与实践的发展,把物权定位成一种绝对权随着定限物权的兴起而遭到了挑战。而且物上请求权也是一种相对权,其作用就是保障物之圆满状态的恢复,和债上请求权的设立理念不同,存在着众多区别。物权的民事保护方法有物上请求权和债上请求权两种,返还原物,赔偿损失,停止侵害,排除妨害,消除危险。归纳起来,即有两种责任形式——物权责任和侵权损害赔偿责任。

广义的侵权责任,指的是侵犯他人固有利益即基本的财产和人身权利的行为所应承担的民事责任。从范围上看,其可将除合同责任外的一切民事责任形式都包括在内。狭义的侵权责任,指的是基于作为一种独立的债之发生原因的行为所应承担的民事责任,与基于违约等其他独立之债的发生原因所应承担的民事责任相并列。这种债的发生原因可被称为侵权损害赔偿之债。其范围比较狭窄,规定也比较笼统,因为只是作为一种独立的债的发生原因,属于债法的范畴,多为一般条款。两者是基于不同的理念而设置的。

至于民法典的编排体例,如果采用广义概念说,则应单设侵权行为或侵权责任一编,作为民事责任的一般形式,而合同责任作为民事责任的特殊形式规定在合同编中;如果采用狭义概念说,侵权责任就是因侵权损害赔偿之债而产生的民事责任,侵权行为与违约行为就应同时作为独立的债发生原因规定在债法编中。

从各国立法例的发展历程上来看,总的趋势是由狭义到广义,从仅规定一般指导原则到详细列举、具体规定各种侵权责任形式,即将侵权行为逐步从债编中脱离出来,成为独立的一编。11随着工业生产的发展和现代化程度的不断提高,多种新的权利被法律确认,使得侵权行为的概念进一步扩大,呈现出动态的发展趋势。侵权责任的归责原则也得到了发展,出现了过错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。划分了一般侵权行为和特殊侵权行为,前者仍适用过错责任原则,后者适用其他归责原则。由于后者不具有普遍性,所以需要法律用条文作出明确列举式规定。随着侵权责任的归责原则之不断发展,以前在债编对侵权行为之债规定一般条款的做法已难以适应其不断发展的需求。

债的总则无法统领侵权行为这一债发生原因。债是抽象的概念,支撑其的理论支柱是各项债的发生原因。合同、侵权行为之债这两项主要的债发生原因,个性大于共性,无法同时适用债的一般规则。前者设立的目的是为了保证交易的顺利进行,后者设立的目的是为了对不法侵害行为进行制裁。合同是法律所鼓励的行为,侵权行为是法律所禁止的行为,设立的理念完全不同。债的一般规则,如债的保全,债的担保,讲的都是合同的一般规则,很少涉及其它债之发生原因。债编的绝大多数内容被合同之债的部分所占据。所以应将侵权行为从理论架构上完全从债编中脱离出来。而且,侵权损害赔偿之债的形式过于狭窄,不利于充分维护当事人的合法权益。难以适应侵权责任的承担方式多形式化、多层次化的需求。

所以,侵权责任应单独设一编,从债法中独立。这样,侵权损害赔偿请求权从债上请求权中分立,侵权法所保护的实体权利,就是物权、人格权、身份权。当然合同之债中也涉及到对物权、身份权的保护,像抵押权、质权往往是通过合同的形式设立的;另有安全保障义务,这属于责任竞合状态,可由当事人来选择。总之,缩小债法的领地,将债法仅仅限制在合同与准合同的范围。以法典的形式明确侵权责任作为民事责任一般形式的地位,与合同责任作为民事责任特殊形式的地位相呼应,二者共同构成了我国的民事责任体系。

这样,需要对债的发生原因做出明确归类缔约过失责任是指缔约当事人违背先合同义务所应承担的民事责任,显然属于合同责任的范畴;单方允诺、无因管理责任可划入准合同的范畴;不当得利责任划入广义侵权责任的范畴。

另外,应明确人格权责任制度,在民法典中设人格权编,与物权编相对应。承担此种民事责任的方式应为非物质性的,在《民法通则》所规定的民事责任的十种承担方式上,为消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。如果对人格权的侵害造成了物质损失,自然是要诉诸于侵权损害赔偿责任。因为侵权损害赔偿责任的产生是以侵权行为已经造成了物质损失为前提的。此种制度的安排类似于物权责任与侵权损害赔偿责任之间的关系。

身份权制度,可在亲属编、继承编中予以明确。如果可以确立配偶权制度,则意味着第三者要要对其破坏他人配偶关系的行为承担法律责任,这里的法律责任就民事责任而言显然是属于广义侵权责任的范畴。设立身份权责任,并纳入侵权责任的范畴从责任构成体系上来说是合适的。身份权责任的形式类似于于人格权责任,即为非物质承担方式。至于因对身份权的侵害而导致的物质损失之赔偿,也应纳入侵权损害赔偿责任的范畴。

总体说来,在民法典的编排体例上,应在《德国民法典》五编的体系之外,另设人格权编和侵权责任编。债编总则实际上起的更多的作用是在统领合同,但债的发生原因仍然不是唯一的,有类似于合同的准合同形式,如无因管理。笔者不主张全盘否认债的发生原因,因为合同和准合同还是有可抽象之原则的。 

这样,民法典的编排形式,可以分为:人格权编、亲属编、继承编、物权编、债权总则编、合同编、侵权责任编。至于具体的排列顺序,可以按照民法逻辑确定。

2、合同责任

这里以违约责任为例作简要分析。违约责任是当事人违背合同义务所应承担的责任。笔者将违约责任分为两种形式:一种是当事人在合同中约定了合同义务,同时约定了违背该义务所应承担的相应责任形式,即约定责任;另一种是当事人在合同中约定了合同义务,但没有约定违背该义务所应承担的相应责任形式,即法定责任。侵权责任与约定违约责任的区别时,在国家和法律产生之前,后者就已经存在。与法定违约责任的区别是,当事人违约后承担的责任虽然法定,但承担责任的基础还是违背了约定义务。

违约责任发展至今,实际上是逐渐法定化的过程。前法律时代,人们在交往过程中产生的一些约定即为初始的合同状态。相应的制约机制随之产生,为合同的履行服务。但人们之间约定的履行缺少国家强制力的支持,合同履行存在很多不公平因素。国家产生后,在合同双方当事人之间事实上起到了衡平的作用,维护了合同的相对公平。体现在违约责任的承担上,就是限制了显失公平的约定责任,规定了法定违约责任。如《威尼斯商人》中法官对夏洛克和安东尼奥纠纷的处理。12再如,《合同法》114条第2款对约定违约金的适用情形进行了法律调整。

通过以上分析,笔者的结论是:民事责任由合同责任和非合同责任构成。前者由物权责任、人格权责任、身份权责任、不当得利责任、基于传统民法上侵权行为之债而产生的责任(