上星期,接到通知,我的论文《论民事责任归责原则》(原题目为《民事责任及归责原则之研究》)已正式发表在《聊城大学学报》(社会科学版)2007年第六期上。去年这篇文章在院里举办的第二届检察理论研究年会上被聊大专家评为一等奖;之后,在张老师的指导下,我结合这篇文章的具体情况,继续修改,完善层次性,形成了8000多字的精编版。去年12月份,我接到了《聊城大学学报》编辑部发来的文章录用函,上面写道:您的这篇文章拟发表在《聊城大学学报》(社会科学版)2007年第六期上。当时心里别提多高兴了。因为这毕竟是我第一次可以在全国公开发行的学术刊物上发表论文。很早就喜欢写作,也是很早就渴望自己能够有一些文字见诸书刊,一直在努力,功夫不负有心人,终于实现了这个愿望。
根据我国法律的规定,只有国家级和省级的出版部门可以审批公开发行刊物,所以《聊城大学学报》是省级公开刊物。非常感谢院里能有检察理论研究年会这个平台,使我获得了参赛和锻炼的机会。 我会继续努力的。
下面就把这篇文章公开。欢迎讨论。自2004年开始写,一直写了三年,终于取得了一些成果。当然这是我修改后的定稿,编辑部有继续修改的权利。
论民事责任归责原则
摘 要
本文首先明确了现代法律意义上之责任概念,从历史、逻辑分析的角度明确了各种归责原则的区别。明确了物权责任,解析了债的概念,并在非合同责任与合同责任大分类的基础上对各种民事责任作了分门别类,具体分析了它们的归责原则。
关 键 词
责任 各种归责原则的分析 非合同责任的构成 合同责任的构成 各种民事责任的归责原则
债务是与责任相类似的概念,在罗马法中,并未对二者的区别做出明确界定。在日耳曼法中认定债务是国家强制力尚未介入时当事人所承担的合同义务或其他义务,责任是当事人不履行法定或约定义务时依据国家法律所承担的法律后果。可以说,债务是第一次义务,责任是第二次义务。由此,真正法律意义上的责任概念产生。(1)
一、归责原则
归责原则,是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后,应依何种根据归责,体现了法律的价值判断,即法律应以当事人的过错还是以已发生的损害结果为判断标准,抑或以公平考虑等作为判断标准,而使当事人承担责任。归责原则是责任的统帅和灵魂。
从前国家时代到国家时代,人们解决问题的方式,经历了私力救济到公力救济与法定范围内的私力救济并存的过渡。公力救济体现在法律上,就是要求当事人承担相应的法律责任。
罗马法创设了过错责任原则,过错的认定为核心要件。行为人只有在有过错的前提下才承担责任。适应当时自然经济条件下的简单商品经济发展所需要,确立了私权本位主义和较完备的私权体系。日耳曼法时期,罗马法所确立的过错责任原则被事实裁判个人的加害原则所代替。(2)
后来,罗马法复兴,在自由资本主义时期过错责任原则得以迅猛发展,成为19世纪民法的三大原则之一。同时期各国民法典的制定无不以过错责任作为民事责任的归责原则。此时的法国采取了单一的过错责任原则,满足了人们踊跃创业的需求。《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使他人受损害时,因其过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿责任。”(3)德国虽采取了有限多重原则,但过错责任原则仍然是其民事责任的主要归责原则。普通法上的过错责任原则是在区分了直接侵害诉讼和间接侵害诉讼的基础上产生的。13世纪后期,产生了间接侵害诉讼,这是一种对非暴力的间接侵害之诉讼形式,是对直接侵害诉讼的补充。(4)在1932年多诺霍诉史蒂问森文森一案中,法官阿尔金宣称:“过失是一种被告违反其对原告所应给予注意的义务。”(5)由此,过失这一概念正式在普通法上形成,过失行为成为一种特殊的侵权行为。
根据客观形势的需要,又发展出了过错推定责任原则,在举证责任分配上较之以往有重大改变,实行举证责任倒置的原则。分为两种:1、一般过错推定。即根据该特殊侵权行为推定加害人有过错,加害人的抗辩事由在于证明自己没有过错,而过错推定又是在客观过错的基础上建立起来的,故具体的说,加害人的抗辩事由在于证明自己有没有违反应负的注意义务。2、特殊过错推定。加害人要想免于承担责任或减轻责任,必须证明某种法定抗辩事由的存在。这种法定抗辩事由,为不可抗力、受害人过错、第三人过错。
无过错责任原则,是由美国学者巴兰庭(Ballantine)于1916年在《哈佛法律评论》上提出的。这一制度是为了弥补过错责任的不足而设立的,侧重于对不幸损害进行合理分配。已不具备传统责任的制裁和教育的作用,故往往与保险制度紧密相连,将责任转嫁给社会,避免了对行为人的不公正待遇。构成要件为违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系。抗辩事由是能够完全切断因果关系的免责事由,即不可抗力、受害人故意、第三人故意。故无过错责任与结果责任是不同的,后者是绝对责任。王泽鉴先生认为,它们的“理念完全不同,即无过失责任系为补救过失主义的弊端所创设的制度,而结果责任系初民时代,人类未能区分故意过失时的产物,二者不宜混淆”。(6)
英美法上有一个严格责任的概念,指当被告造成了对原告某种明显的损害,应对此损害负责。但被告可以依据法定抗辩事由免责或减责。从英美法的历史发展上来看,其的抗辩事由有三种,即不可抗力、受害人过错、第三人过错。严格责任也要考虑过错问题。严格责任与大陆法系上的特殊过错推定责任,从构成要件、抗辩事由、适用行为的范畴上来说几乎完全相同,王利明教授认为:“从这个意义上说,严格责任和法国法中不可推倒的过错推定责任是相同的。”(7)但区别在于思维方式的不同,特殊过错推定责任多了一个推定为过错的过程。
无过错责任和严格责任的的抗辩事由是不同的。受害人的过失和第三人的过失不是前者的抗辩事由,因为这两种情况不能使行为人的行为与损害结果之间的因果关系中断。只要因果关系成立,无过错责任原则绝对不考虑行为人的主观过错问题。隋彭生先生认为:“严格责任强调,责任构成不以过错为前提,无过错责任强调,无过错也要承担责任。”(8)
在古代法律中,公平责任的萌芽已经产生。古希腊时,梭伦实行立法,曾强调保障公民的赔偿请求权,并提出要协调贵族和平民相互利益的冲突。(9)现代公平责任的产生,最初产生于关于未成年人和精神病人的赔偿案件。从历史上来看,古代法因奉行结果责任主义而使这类案件的未成年人和精神病人负全责;后来随着过错责任的兴起,各国往往因未成年人和精神病人不具备意思能力而使其免责。这两种做法显然都不合理。此类案件责任的承担,应有替代责任的参与,即让其法定代理人或监护人承担责任;但如果该未成年人或精神病人有履行能力,则自行负责,不足部分由其法定代理人或监护人垫付。该原则适用于当事人双方均无过错的情况下,主要考虑两个因素:1、受害人受损害的程度:2、当事人的经济状况,尤其是加害方的经济状况。
二、民事责任
1、非合同责任
笔者归纳了一个物权责任的概念,即基于权利人的物上请求权来实现物权圆满状态恢复而需由侵权人承担的责任。民事责任体系是基于请求权而产生的,而请求权可分为物上请求权和债上请求权两种。在现行的民事责任体系中有侵权责任、违约责任、缔约过失责任、后合同责任、不当得利责任、无因管理责任、单方允诺责任,均为依据债上请求权而产生的责任。因为这些产生责任的行为都是债的发生原因。学界传统理论认为物权是一种静态权利,绝对权利,是事实状态,责任相对化、确定化后产生的责任均已转化为债权责任。这种理论对以后的民法学研究产生了深远影响,如梁慧星教授认为:“民事责任为一种特别债”、“近代民法之民事责任,本质上是一种特殊的债权债务关系。”(10)
随着理论与实践的发展,把物权定位成一种绝对权随着定限物权的兴起而遭到了挑战。而且物上请求权也是一种相对权,其作用就是保障物之圆满状态的恢复,和债上请求权的设立理念不同,存在着众多区别。物权的民事保护方法有物上请求权和债上请求权两种,返还原物,赔偿损失,停止侵害,排除妨害,消除危险。归纳起来,即有两种责任形式——物权责任和侵权损害赔偿责任。
广义的侵权责任,指的是侵犯他人固有利益即基本的财产和人身权利的行为所应承担的民事责任。从范围上看,其可将除合同责任外的一切民事责任形式都包括在内。狭义的侵权责任,指的是基于作为一种独立的债之发生原因的行为所应承担的民事责任,与基于违约等其他独立之债的发生原因所应承担的民事责任相并列。这种债的发生原因可被称为侵权损害赔偿之债。其范围比较狭窄,规定也比较笼统,因为只是作为一种独立的债的发生原因,属于债法的范畴,多为一般条款。两者是基于不同的理念而设置的。
至于民法典的编排体例,如果采用广义概念说,则应单设侵权行为或侵权责任一编,作为民事责任的一般形式,而合同责任作为民事责任的特殊形式规定在合同编中;如果采用狭义概念说,侵权责任就是因侵权损害赔偿之债而产生的民事责任,侵权行为与违约行为就应同时作为独立的债发生原因规定在债法编中。
从各国立法例的发展历程上来看,总的趋势是由狭义到广义,从仅规定一般指导原则到详细列举、具体规定各种侵权责任形式,即将侵权行为逐步从债编中脱离出来,成为独立的一编。(11)随着工业生产的发展和现代化程度的不断提高,多种新的权利被法律确认,使得侵权行为的概念进一步扩大,呈现出动态的发展趋势。侵权责任的归责原则也得到了发展,出现了过错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。划分了一般侵权行为和特殊侵权行为,前者仍适用过错责任原则,后者适用其他归责原则。由于后者不具有普遍性,所以需要法律用条文作出明确列举式规定。随着侵权责任的归责原则之不断发展,以前在债编对侵权行为之债规定一般条款的做法已难以适应其不断发展的需求。
债的总则无法统领侵权行为这一债发生原因。债是抽象的概念,支撑其的理论支柱是各项债的发生原因。合同、侵权行为之债这两项主要的债发生原因,个性大于共性,无法同时适用债的一般规则。前者设立的目的是为了保证交易的顺利进行,后者设立的目的是为了对不法侵害行为进行制裁。合同是法律所鼓励的行为,侵权行为是法律所禁止的行为,设立的理念完全不同。债的一般规则,如债的保全,债的担保,讲的都是合同的一般规则,很少涉及其它债之发生原因。债编的绝大多数内容被合同之债的部分所占据。所以应将侵权行为从理论架构上完全从债编中脱离出来。而且,侵权损害赔偿之债的形式过于狭窄,不利于充分维护当事人的合法权益。难以适应侵权责任的承担方式多形式化、多层次化的需求。
所以,侵权责任应单独设一编,从债法中独立。这样,侵权损害赔偿请求权从债上请求权中分立,侵权法所保护的实体权利,就是物权、人格权、身份权。当然合同之债中也涉及到对物权、身份权的保护,像抵押权、质权往往是通过合同的形式设立的;另有安全保障义务,这属于责任竞合状态,可由当事人来选择。总之,缩小债法的领地,将债法仅仅限制在合同与准合同的范围。以法典的形式明确侵权责任作为民事责任一般形式的地位,与合同责任作为民事责任特殊形式的地位相呼应,二者共同构成了我国的民事责任体系。
这样,需要对债的发生原因做出明确归类。缔约过失责任是指缔约当事人违背先合同义务所应承担的民事责任,显然属于合同责任的范畴;单方允诺、无因管理责任可划入准合同的范畴;不当得利责任划入广义侵权责任的范畴。
另外,应明确人格权责任制度,在民法典中设人格权编,与物权编相对应。承担此种民事责任的方式应为非物质性的,在《民法通则》所规定的民事责任的十种承担方式上,为消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。如果对人格权的侵害造成了物质损失,自然是要诉诸于侵权损害赔偿责任。因为侵权损害赔偿责任的产生是以侵权行为已经造成了物质损失为前提的。此种制度的安排类似于物权责任与侵权损害赔偿责任之间的关系。
身份权制度,可在亲属编、继承编中予以明确。如果可以确立配偶权制度,则意味着第三者要要对其破坏他人配偶关系的行为承担法律责任,这里的法律责任就民事责任而言显然是属于广义侵权责任的范畴。设立身份权责任,并纳入侵权责任的范畴从责任构成体系上来说是合适的。身份权责任的形式类似于于人格权责任,即为非物质承担方式。至于因对身份权的侵害而导致的物质损失之赔偿,也应纳入侵权损害赔偿责任的范畴。
总体说来,在民法典的编排体例上,应在《德国民法典》五编的体系之外,另设人格权编和侵权责任编。债编总则实际上起的更多的作用是在统领合同,但债的发生原因仍然不是唯一的,有类似于合同的准合同形式,如无因管理。笔者不主张全盘否认债的发生原因,因为合同和准合同还是有可抽象之原则的。
这样,民法典的编排形式,可以分为:人格权编、亲属编、继承编、物权编、债权总则编、合同编、侵权责任编。至于具体的排列顺序,可以按照民法逻辑确定。
2、合同责任
这里以违约责任为例作简要分析。违约责任是当事人违背合同义务所应承担的责任。笔者将违约责任分为两种形式:一种是当事人在合同中约定了合同义务,同时约定了违背该义务所应承担的相应责任形式,即约定责任;另一种是当事人在合同中约定了合同义务,但没有约定违背该义务所应承担的相应责任形式,即法定责任。侵权责任与约定违约责任的区别时,在国家和法律产生之前,后者就已经存在。与法定违约责任的区别是,当事人违约后承担的责任虽然法定,但承担责任的基础还是违背了约定义务。
违约责任发展至今,实际上是逐渐法定化的过程。前法律时代,人们在交往过程中产生的一些约定即为初始的合同状态。相应的制约机制随之产生,为合同的履行服务。但人们之间约定的履行缺少国家强制力的支持,合同履行存在很多不公平因素。国家产生后,在合同双方当事人之间事实上起到了衡平的作用,维护了合同的相对公平。体现在违约责任的承担上,就是限制了显失公平的约定责任,规定了法定违约责任。如《威尼斯商人》中法官对夏洛克和安东尼奥纠纷的处理。(12)再如,《合同法》114条第2款对约定违约金的适用情形进行了法律调整。
通过以上分析,笔者的结论是:民事责任由合同责任和非合同责任构成。前者由物权责任、人格权责任、身份权责任、不当得利责任、基于传统民法上侵权行为之债而产生的责任( |